A compensação de precatórios em concessões federais na gestão Lula

Nova declaração do ministro de Portos e Aeroportos lança mais incertezas sobre o futuro deste novo mecanismo de pagamento de outorga

Isadora Cohen

Felipe Schwartz

Thais Cardoso Barbosa

Publicado originalmente no JOTA

Em 9 de dezembro de 2021, foi publicada a Emenda Constitucional nº 113/2021 (“EC nº 113/2021”), responsável por incluir no art. 100 da Constituição Federal o § 11, inciso III, que viabilizou o uso de precatórios no pagamento de outorga de concessões provenientes do mesmo ente ou órgão devedor.

Posteriormente, o novo dispositivo constitucional foi regulamentado pelo Decreto Federal nº 11.249/2022 que estabeleceu o procedimento de oferta de créditos líquidos e certos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado. Os créditos, de acordo com o Decreto, poderão ser utilizados, dentre outros, para pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pela União.

Apesar da regulamentação e das pressões setoriais pelo uso do instrumento, as incertezas em volta da aplicação do dispositivo seguem rondando as concessionárias, de modo que na prática a Emenda Constitucional entrou no rol de “Leis que não pegam”.

Para agravar o cenário, em declaração dada em 08/03/2023, o ministro de Portos e Aeroportos, Márcio França (PSB), apontou que o atual posicionamento do Governo Federal é pelo não aceite de precatórios no pagamento de outorgas provenientes de concessões aeroportuárias.

De acordo com o Ministro, o posicionamento do Governo decorre de um alegado impacto negativo na competitividade dos certames. Para França, a possibilidade trazida pela EC nº 113/2021 prejudica potenciais interessados que não participaram das licitações por não saberem da possibilidade do uso de precatórios no pagamento da remuneração do Poder Concedente.

Ora, para uma lei que já não pegou, essa opinião do Governo Federal contribui somente para aumentar a instabilidade jurídica, até porque muitas concessionárias haviam planejado o uso da ferramenta.

O texto alterado da Constituição não deixa muitos questionamentos quanto à faculdade do credor de realizar a compensação de débitos no caso de outorga. Sendo assim, não caberia ao Governo Federal, mediante ato administrativo, infringir direito assegurado pela Carta Maior.

Ressalta-se que o não cumprimento do § 11 por parte da Administração Pública federal já vem causando insatisfação no mercado. A título exemplificativo, há o Mandado de Segurança interposto pela concessionária da Malha Paulista, a Rumo Logística, em face da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) diante da recusa da autarquia na compensação de valores devidos pelo parceiro privado em relação aos precatórios por ela adquiridos[1].

Em um Brasil no qual o cenário econômico-fiscal sufoca a capacidade de investimento da Administração Pública, a possibilidade de pagamento de outorga via precatórios seria um modo de tornar os empreendimentos de infraestrutura mais atrativos para o capital privado.

[1] CAMARROTO, Murilo. Disponível em: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2023/02/03/empresas-vao-a-justica-para-usar-precatorio-como-moeda.ghtml. Acessado em 09/03/2023.